经典案例

章某某受贿案

——职务犯罪案件非法证据排除规则的运用

【裁判要旨】

在开庭审理前或者庭审中，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是采用刑讯逼供等非法手段取得，并提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，经初步审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，应当启动取证合法性调查程序，公诉人应当提供证据对取证合法性予以证明。经审查，法庭认为公诉人提供的相关证据仍不能排除非法取证嫌疑的，可以要求提供原始的讯问过程录音录像。对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

二审期间，检察机关提供相关证据能够排除被告人审判前供述属非法取得的，一审时被排除的被告人审判前有罪供述可以作为定案的根据。

【案例索引】

一审：浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号（2011年7月11日）。

二审：浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬刑终字第288号（2012年7月18日）。

【案情】

公诉机关：浙江省宁波市鄞州区人民检察院。

被告人：章某某，男，1970年2月7日出生于浙江省象山县，汉族，大学文化，曾任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局建设工程前期办公室项目经办人、副主任、主任、局长助理。

宁波市鄞州区人民检察院指控：2005年至2009年间，被告人章某某在担任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人（以下简称“前期办”）、副主任、主任期间，收受个体建筑承包商周亮现金10000元、宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡振武银行卡各2张（共计价值4000元）、宁波住宅建设股份有限公司副总经理赵信甫银行卡各2张（共计价值4000元）、宁波星荷园林公司总经理徐雄文银行卡1张（价值2000元）、宁波市政设施建设开发公司北仑分公司经理史建党现金20000元、宁波金恒工程建设监理有限公司（以下简称金恒公司）4次贿赂现金共计36000元。鄞州区人民检察院认为，被告人章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次非法收受他人贿赂共计76000元，其行为构成受贿罪。

被告人章某某辩称：（1）2007年春节前收受蔡振武2000元的银行卡1张、2009年春节前收受赵信甫2000元的银行卡1张、2008年5月收受徐雄文价值2000元的家乐福超市购物卡1张，但三人送银行卡或购物卡均无具体请托事项，跟其职务行为没有直接的关联性，其未为他们谋取利益，不是受贿；（2）2005年至2008年间共收受金恒公司3.6万元，但该款是其出借自己的注册监理工程师证书所得，且出借证书与其职务行为没有关联性，故该3.6万元也不是受贿；（3）除此之外，其没有收受其他的现金或银行卡；（4）侦查机关在侦办案件过程中严重违法，采用刑讯逼供或者变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段获取其有罪口供，期间又违法延长侦查期限、对其异地羁押等，故其有罪供述均是无效的，不能作为定案的证据。综上，其不构成受贿罪，要求宣告无罪。

章某某的辩护人提出：（1）侦查机关对章某某有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段，公诉机关没有提供审讯录像来证明获取被告人章某某口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑，章某某的有罪供述不能作为定案证据；（2）公诉机关提供的史建党、周亮、蔡振武、赵信甫、徐雄文等人证言，形式上违法，内容不客观真实，存在与章某某口供相互套取的现象，故也不能作为定案的依据；（3）章某某收受金恒公司36000元，是其出借注册监理工程师证书获得的报酬；章某某在此期间没有实际、也没有承诺为金恒公司谋取利益，故该36000元不是受贿犯罪。据此认为没有证据证明被告人章某某构成受贿罪，应当宣告其无罪。

宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2007年春节前、2008年5月、2009年春节前，被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局建设工程前期办公室副主任、主任期间，利用工程监管等职务便利，非法收受宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡振武、宁波星荷园林公司总经理徐雄文、宁波住宅建设集团股份有限公司副总经理赵信甫等人，分别为谋求、感谢章某某在其公司承建或代管宁波效实中学东钱湖校区、东钱湖连心路工程等项目上给予的帮助而所送的价值人民币2000元的银行卡各1张，合计价值人民币6000元。2010年7月23日晚，章某某被宁波市鄞州区人民检察院传唤到案。

【审判】

宁波市鄞州区人民法院认为：被告人章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂6000元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。章某某及其辩护人提出侦查机关违法获取章某某有罪供述，并提供相关证据和线索。公诉机关虽然出示、宣读了章某某的有罪供述笔录、播放了部分审讯录像片段、提交了没有违法审讯的情况说明等，但没有针对章某某及其辩护人提供的章某某在侦查机关审讯时受伤这一线索提出相应的反驳证据，无法合理解释章某某伤势的形成过程，其提出的证据不足以证明侦查机关获取章某某审判前有罪供述的合法性，故章某某审判前有罪供述不能作为定案根据。因此，起诉书指控章某某收受周亮所送现金人民币1万元、史建党所送现金人民币2万元和蔡振武于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元、赵信甫于2008年春节时所送银行卡价值人民币2000元等事实，因仅有行贿人证词，且证词前后矛盾，又无其他证据印证，证据不足，故均不能认定。关于指控章某某以向宁波金恒公司出借注册监理工程师证书为名，收受对方3.6万元贿赂一节，因认定章某某利用职务便利为宁波金恒公司谋取利益的证据不充分，故该节行为不构成受贿犯罪。侦查机关发现章某某收受史建党2万元贿赂的线索而对章某某进行立案侦查，但该节事实未经查实，章某某在之后陆续交代不为侦查机关掌握的其他贿赂6000元，应以自首论。鉴于章某某受贿的数额刚达到犯罪的起点，且具有自首情节。根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对其可免于刑事处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第三十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人章某某犯受贿罪，免于刑事处罚；责令被告人章某某退缴违法所得6000元，上缴国库。

宣判后，宁波市鄞州区人民检察院提出抗诉，被告人章某某提起上诉。

宁波市鄞州区人民检察院抗诉认为：（1）原判采信证据错误。原审法院调取的体检调查登记表仅反映章某某体表伤势特征的情况，不能说明伤势形成的原因及过程，而同步审讯录像以及侦查人员的证言证实章某某体表伤并非刑讯逼供造成。公诉机关向原审法庭提供的章某某多次供述笔录、自书交代、悔过书以及同步审讯录像和讯问人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据，足以证明侦查机关获取章某某审判前有罪供述的合法性，原审法庭以非法证据排除章某某审判前供述，显属不当。（2）原判认定事实错误。起诉指控章某某分别收受周亮现金1万元、史建党现金2万元和收受蔡振武、赵信甫2008年春节前所送银行卡各2000元等事实，有行贿人证言、章某某审判前供述、工程合同等证据证实，史建党、周亮在接受原审法庭询问时也予证实，章某某在开庭前向法庭提交的书面材料《审讯过程及我的心路历程》对收受周亮等人贿赂也予承认，故原判对上述事实不予认定，显属错误。（3）原判适用法律错误，定性不当。章某某在出借证书并获取3.6万元所谓报酬时，对宁波金恒公司在其辖区内承接的多个监理工程，存在管理与被管理关系，故章某某收受宁波金恒公司的3.6万元应以收受贿论处。综上，抗诉机关认为，章某某非法收受他人贿赂共计7.6万元，原判认定事实、适用法律均存在错误，量刑不当。

宁波市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见，同时还认为：（1）同步审讯录像以及侦查人员出具的无刑讯逼供的说明材料等证据充分说明章某某体表伤并非刑讯逼供造成，原判认定章某某审判前供述不能作为定案根据的理由不能成立。（2）行贿人周亮、史建党对行贿地点等具体细节在事后陈述虽有差异，但符合人的记忆规律。原审法院对周亮、史建党进行了调查核实，周亮、史建党二人在二审庭审时出庭作证，均对行贿的基本事实予以证明，且周亮的1万元系章某某主动交代。因此，周亮、史建党的证言内容虽在细节上有变化或出入，但不影响行贿、受贿基本事实的认定。（3）章某某对宁波金恒公司在东钱湖承接的多个监理工程具有监管职权，也曾在宁波金恒公司的工程拨款付单上签字，故其出借证书并收受宁波金恒公司3.6万元既有职务因素，又有非职务因素。（4）章某某辩解收受蔡正武等人银行卡系人情往来等理由均不能成立。综上，建议二审法院支持抗诉，驳回上诉。

章某某及其二审辩护人提出：（1）章某某体表伤等证据证明侦查人员刑讯逼供、非法获取章某某有罪供述。（2）证人史建党、周亮作假证，多份证言前后多处矛盾，二审庭审时史建党、周亮出庭作证，仍不能排除疑点，不能作为定案证据。（3）章某某自认的徐雄文购物卡2000元、赵信甫银行卡2000元、蔡振武银行卡2000元，纯属朋友间的人情往来，与工程业务无关，不能认定为受贿。（4）章某某出借证书并收取报酬3.6万元，也不构成犯罪。原判认定事实和适用法律错误，定罪不当，要求二审宣告章某某无罪。

宁波市中级人民法院经审理查明：（1）2005年下半年，被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局前期办项目经办人、副主任期间，利用职务便利，非法收受个体建筑承包商周亮为感谢其介绍承建钱湖人家工程中的屋面防水工程而送的现金人民币1万元。（2）被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局前期办副主任、主任期间，于2007年春节前、2008年春节前，利用职务便利，非法收受宁波建工集团股份有限公司项目经理蔡振武为感谢其在该公司承建的宁波效实中学东钱湖校区等工程中给予的帮助而送的银行卡各1张，共计价值人民币4000元。（3）被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局前期办主任期间，于2008年春节前、2009年春节前，利用职务便利，非法收受宁波住宅建设集团股份有限公司副总经理赵信甫为感谢其在该公司承建的东钱湖旅游度假区多项建设工程中给予的帮助而送的银行卡各1张，共计价值人民币4000元。（4）被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局前期办主任期间，于2008年5月，利用职务便利，非法收受宁波星荷园林公司总经理徐雄文为感谢其在浙江东方市政园林工程有限公司承建的东钱湖连心路工程过程中给予的帮助而送的银行卡1张，价值人民币2000元。（5）被告人章某某在担任宁波东钱湖旅游度假区建设管理局前期办主任期间，于2009年底2010年春节前，非法收受宁波市市政设施建设开发有限公司北仑分公司经理史建党为谋求章某某在该公司承建的东钱湖旅游度假区71省道2标段工程的工程款拨付上给予照顾而送的现金2万元。2010年7月23日晚，章某某被宁波市鄞州区人民检察院传唤到案。

宁波市中级人民法院认为：（1）关于章某某审判前供述可否作为定案根据问题。一审期间，被告人及其辩护人提出章某某审判前供述是非法取得，并提供了章某某在侦查阶段审讯时受伤的线索。法庭调取并查看了看守所体表检查登记表，要求公诉人提供章某某同步审讯录像等证据，以查明原因，但公诉机关拒绝提供。原审法院据此认为公诉机关提供的现有材料不足以证明其获取章某某有罪供述的合法性，章某某有罪供述在未排除非法获取的情况下，无法作为定案根据，因而未认定相关事实的做法，符合法律、司法解释规定。鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审期间，检察机关提请行贿人周亮、史建党出庭作证，提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章某某同步审讯录像以及侦查人员关于讯问过程合法性的证言。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史建党的交代而调查章某某，章某某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm并非刑讯逼供所致。章某某并非在刑讯逼供的情况下作出有罪供述。宁波市人民检察院出庭检察员提供的证据足以证明侦查机关获取章某某供述的合法性。故原审中涉及的前述相关问题已经解决，章某某审判前的有罪供述可以作为证据采用。（2）关于章某某分别收受周亮等五名行贿人共计人民币4万元贿赂的证据和认定。除收受史建党2万元一节事实系由行贿人史建党首先交代以外，章某某收受周亮1万元、蔡振武4000元银行卡、赵信甫4000元银行卡、徐雄文2000元银行卡，均系章某某在检察机关未掌握情况下首先交代的。上述收受4万元并为行贿人谋利的事实，不仅有章某某的多次供述、多次亲笔书写供词，还有与之供述相符的行贿人证言证实，送钱、谋利的情节均有言词证据、书证等证据证实。二审期间，根据辩护人的申请，本院还委托宁波市公安司法鉴定中心对蔡振武证言笔录中的有关指纹进行了司法鉴定，证实蔡振武证言笔录中的指纹与蔡振武右手食指手印认定同一。故章某某收受周亮等五人共计4万元，并为其谋利的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。章某某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳，抗诉机关及出庭检察员就此提出的相关意见成立，予以支持。（3）关于章某某收受金恒公司3.6万元一节。金恒公司为了使公司资质从乙级升至甲级，违规从河南省安装集团有限公司员工刘运、郑瑞彪以及章某某处各借用了一本注册监理工程师证书，并按所谓的“市场行情”支付费用，每年7000至8000元。章某某于2005年至2008年间共收受金恒公司以借用注册监理工程师名义支付的3.6万元。该3.6万元既含有章某某因违规出借证书而获取的违法收入，也有金恒公司借机与章某某搞好关系谋求照顾而给予的好处费成份，原审法院将3.6万元仅认定为出借证书的报酬不当，应予纠正。鉴于违法收入和好处费两种成份份额难以分清，且章某某利用职务便利为金恒公司谋利的证据尚不够充分，故对该节事实可就低不作为受贿犯罪处理。但该3.6万元系违法收入，依法应予没收。（4）关于章某某是否具有自首情节问题。本案系侦查机关在掌握章某某收受史建党2万元贿赂的情况下，章某某才陆续交代了其他受贿事实，后又翻供，故章某某依法不具有自首情节。被告人章某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂共计人民币4万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。原审以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为理由，作出被告人章某某审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，鄞州区人民检察院就此提出的抗诉理由尚不充分，不予采信。二审检察机关提请相关行贿人出庭作证，并提供章某某同步审讯录像等证据材料，足以证明章某某有罪供述并非在刑讯逼供情况下作出，故章某某审判前供述应作为证据采用，出庭检察员的相关意见成立，予以支持。被告人章某某及其二审辩护人提出的要求宣告无罪的理由不能成立，不予采纳。章某某不具有自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项之规定，作出如下判决：撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞刑初字第320号刑事判决；被告人章某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人章某某违法所得计人民币7.6万元，予以没收。

【评析】

本案争议焦点主要是被告人章某某审判前的有罪供述能否作为定案根据，即本案是否适用非法证据排除的规定。

一、一审排除章某某审判前有罪供述适当

《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定，严禁以非法的方式收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条对严禁以非法的方法收集证据也作了明确规定。但上述规定的内容较为原则，且未规定相应的操作程序，致使排除规则很难在司法实践中发挥法律规范应有的功能。2010年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），系我国刑事诉讼发展史上第一份专门规定非法证据排除问题的司法文件，对非法证据排除的相关制度和程序进行了规范，一是明确了非法言词证据的内涵和外延，二是明确了启动证据合法性调查程序的初步责任，三是明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任并规定了相应的证明标准，四是明确了讯问人员出庭作证问题，五是明确了对非法取得的物证、书证的排除问题。2012年3月14日新修改的《刑事诉讼法》吸收了《非法证据排除规定》的主要内容，共用五条八款较为完整地确立了非法证据排除规则。

根据《非法证据排除规定》，被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当先行当庭调查，并要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。最高人民检察院《关于适用＜关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定＞和＜关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定＞的指导意见》（以下简称《指导意见》）第23条规定，庭审中被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得并提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、出入看守所的健康检查记录、看守管教人员的谈话记录以及侦查机关(部门)对讯问过程合法性的说明，讯问过程有录音录像的，应当提供。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能证明的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。综上，当法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问时，上述两个司法文件对控方应当承担的举证责任作出了明确规定。

具体到本案，一审开庭审理时，被告人章某某及其辩护人提出章某某审判前供述是非法取得，并提供了章某某在侦查阶段审讯时受伤的线索。一审法庭根据该线索调取到了章某某出入看守所的体表检查登记表，该表载明章某某审讯结束回所时体表有伤，一审法院当庭启动非法证据调查程序。公诉人虽然出示、宣读了章某某的有罪供述笔录、亲笔供述，播放了章某某有罪供述的录像片段，提交了有关依法办案没有刑讯逼供、诱供等违法情况的说明，但法庭审查后认为公诉机关提供的证据无法说明被告人体表伤的形成过程，遂要求提供相关讯问过程录音录像。讯问过程录音录像是侦查人员利用录音、录像设备记录、固定讯问的内容及当时情景的一种技术辅助性活动，与书面形式的讯问笔录相比，它不仅能全面反映口供内容，还可以完整再现口供陈述的程序和环境。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像的规定（试行）》，从2006年3月1日起各级检察机关在办理贿赂和其他职务犯罪要案中已逐步实行讯问同步录音、录像制度。但公诉人未按照《非法证据排除规定》和《指导意见》的规定提供同步审讯录像，并表示侦查人员不出庭作证。根据《排除非法证据规定》第11条的规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。2012年新修订的《刑事诉讼法》第58条亦规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。在公诉机关未能全面履行举证义务，且对章某某在审讯中受伤的情况不能作出合理解释，其提供的证据不足以证明侦查机关获取章某某审判前有罪供述的合法性的情况下，控方应当承担举证不充分的法律后果。综上，一审法院以公诉机关提供的证据不足以证明侦查机关获取被告人审判前有罪供述的合法性为理由，作出被告人章某某审判前有罪供述不能作为定案根据的判决合法，二审法院认定鄞州区检察院就此提出的抗诉无理也是正确的。

二、二审经审理，在排除合理怀疑后，采用章某某审判前有罪供述合理

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，第二审人民法院对上诉案件进行全面审查。二审期间，被告人章某某及其辩护人仍坚持被告人受到刑讯逼供，审判前有罪供述系非法取得的意见，并提供相关证据材料，检察机关为证实被告人章某某供述取得的合法性，补充提交了行贿人史建党的同步审讯录像、章某某同步审讯录像以及由四名讯问人员出具的关于2010年7月27日审讯中章某某体表伤势形成原因、过程的情况说明。二审法院进行庭审质证、庭外调查核实，对是否存在违法立案、刑讯逼供取证依法进行审查，对证据取得的合法性依法进行判断。经合议庭、出庭检察员、辩护人共同观看同步审讯录像，确认本案线索来源正常，侦查机关系根据史建党的交代而调查章某某，侦查方向自然，章某某及其二审辩护人关于侦查机关无立案依据、违法立案、立假案的说法不能成立，章某某右上臂小面积皮下淤血、皮肤划伤2cm也并非刑讯逼供所致。本案侦查机关虽存在一些不规范行为，为此法院也向检察机关提出了司法建议，要求他们纠正。但检察机关二审期间提供的证据足以证明侦查机关获取章某某供述的合法性，本案一审中存在的问题已经得到解决，故章某某审判前的有罪供述可以作为证据采用。综上，二审法院在充分肯定一审排除章某某审判前有罪供述合法合理的同时，又经开庭质证，审查相关讯问同步录音录像，排除了对该供述的合理怀疑，将之作为定案根据，结合在案其他证据，认定章某某受贿4万元是正确的。

撰稿人  宁波市中级人民法院    丁朝松

                              陈  靖

  宁波市鄞州区人民法院    苏家成

通讯编辑  浙江省高级人民法院  郑晓红

杨某某等贪污案

——揭发下属向其投案所交代的犯罪行为不能认定为立功

【裁判要旨】

被告人作为所在单位的负责人，在下属向其投案并交代有关犯罪行为后，未按照有关规定履行报告义务或者将犯罪线索移交有关部门，却在本人涉嫌犯罪时予以揭发的，属于立功线索系来源于“本人因原担任查禁犯罪等职务获取的”情形，不能认定为立功。

【案例索引】

一审：浙江省安吉县人民法院（2010）湖安刑初字第292号（2010年11月2日）

二审：浙江省湖州市中级人民法院（2010）浙湖刑终字第139号（2010年12月24日）

【案情】

公诉机关：浙江省安吉县人民检察院。

被告人杨某某，男，1970年11月13日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇人民政府副镇长。

被告人戴泽霞，女，1967年7月14日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇企业服务中心会计。

被告人吴光勇，男，1973年2月10日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇企业服务中心出纳。

被告人任金玉，男，1963年9月15日出生，浙江省安吉县人，原系安吉县良朋镇工贸办主任兼良朋镇企业服务中心主任。

安吉县人民法院经审理查明：安吉县良朋镇企业服务中心（以下简称服务中心）系良朋镇人民政府下属的事业单位，主要参与工业园区建设、开发和招商引资等工作。安吉鼎盛体育用品有限公司（以下简称鼎盛公司）系由被告人戴泽霞、吴光勇和被告人杨某某妻子饶某、被告人任金玉妻子汪某等共同出资成立的私营企业。2007年底，被告人杨某某、戴泽霞、吴光勇、任金玉伙同沈双喜（另案处理）采用虚增工程款的方式，套取服务中心资金21万元转入鼎盛公司。2009年6月初，杨某某、戴泽霞又以虚开工程款的方式套取服务中心资金22.8万元转入鼎盛公司。杨某某在纪检机关因其他问题找其调查期间，主动交代了本案主要事实，案发后退缴赃款15万元。

另还查明：被告人杨某某于2010年4月20日检举良朋镇政府工作人员宣良挪用公款炒股的犯罪行为。宣良在2008年下半年因挪用公款炒股、炒纸黄金亏空100多万元，因亏空较大且难以补足，遂向分管领导杨某某作了交代，杨某某向镇党委书记作了汇报。2010年4月30日，宣良得知杨某某被纪委带走的消息后，主动向县纪委投案，同日安吉县人民检察院对宣良因涉嫌挪用公款、贪污进行立案侦查。

安吉县人民检察院指控，被告人杨某某、戴泽霞、吴光勇、任金玉利用职务上的便利，非法占有公共财物，均应以贪污罪追究刑事责任。其中被告人杨某某、戴泽霞共同贪污人民币43.8万元，被告人吴光勇、任金玉共同贪污人民币21万元，杨某某具有自首、立功情节。

被告人杨某某对起诉指控的事实及罪名均无异议，但辩称其与其他被告人在套取资金后从未商议资金分配问题。杨某某的辩护人认为杨某某不具有非法占有公共财物的目的，其行为仅构成挪用公款罪，另还提出杨某某具有自首、立功情节，积极退赃，平时一贯表现较好，为所在乡镇作出了积极贡献等法定、酌定从宽处罚情节，要求减轻处罚。

【审判】

安吉县人民法院审理认为：被告人杨某某伙同被告人任金玉、戴泽霞、吴光勇，利用各自职务之便，共同侵吞公款，其中被告人杨某某、戴泽霞共同侵吞公款人民币43.8万元，被告人任金玉、吴光勇共同侵吞公款人民币21万元，四被告人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人杨某某起主要作用，系主犯；被告人戴泽霞、吴光勇起次要或者辅助作用，均系从犯。案发后，被告人任金玉主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；被告人杨某某在纪检机关因其他问题对其调查期间主动交代了纪检机关尚未掌握的本案主要事实，应以自首论。案发后四被告人均有悔罪表现，其中被告人杨某某、戴泽霞退缴部分赃款。

被告人杨某某检举他人的犯罪线索来源于主管工作职责范围内的事务，是依其职务便利所获得。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，不予认定为立功情节，公诉人、辩护人要求认定其立功的理由不能成立，不予采信。

综上，依法对被告人杨某某从轻处罚，对被告人戴泽霞、吴光勇、任金玉减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，以贪污罪，分别判处被告人杨某某有期徒刑十年，并处没收财产计人民币四万元；判处被告人戴泽霞有期徒刑七年，并处没收财产计人民币二万元；判处被告人吴光勇有期徒刑五年，并处没收财产计人民币一万元；判处被告人任金玉有期徒刑五年，并处没收财产计人民币一万元。同时判令追缴四被告人贪污所得赃款四十三万八千元并返还给安吉县良朋镇企业服务中心。

一审宣判后，安吉县人民检察院以不认定被告人杨某某立功错误为由提起抗诉，被告人杨某某亦以原判未认定立功情节不当为由提出上诉。

浙江省湖州市中级人民法院审理后认为，被告人杨某某立功线索属“本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的”情形，且该线索对纪检机关侦破案件并未起到实质性作用，原判未认定其有立功情节并无不当，抗诉、上诉意见均不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持了原判。

【评析】

本案争议焦点在于，被告人杨某某检举揭发的下属挪用公款炒股的犯罪行为是否属于“本人因原犯罪线索系来源于其原先担任的查禁犯罪等职务获取的”情形。

最高人民法院、最高人民检察院2009年出台的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）对职务犯罪案件中犯罪分子立功的认定和处理作了进一步的明确。规定据以立功的线索、材料来源有下列四种情形之一的，不能认定为立功：（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。司法实践中对第（1）、（3）、（4）种情形的理解和掌握一般没有什么异议，但对于第（2）种情形中获取立功的线索来源是否需要利用“职务”，以及是否必须是利用“负有查禁犯罪的职务”，在理解上存有不同意见。我们认为，按照《两高意见》的规定， “查禁犯罪等职务”并不仅限于侦、诉、审职权和查禁犯罪的职责，主要理由如下：

第一、从法条文义、目的与体系解释角度对职务范围进行考量，“查禁犯罪等职务”与“查禁犯罪职务”并不相同。首先，从文义解释上理解，《两高意见》采取了“查禁犯罪等职务”的表述。“查禁犯罪等职务”与“查禁犯罪职务”并不相同，前者强调的是职务，查禁犯罪职务作为职务的下位概念因具有典型性而被例举成为“职务”一词的定语，而且“查禁犯罪等”也表明此处的职务不能被无限限缩为某类甚至某种职务；后者则仅只查禁犯罪一种职务，“查禁犯罪”作为职务的唯一内涵与前者的例举作用完全不同，而且因“查禁犯罪”一语的限定使得后者内涵丰富，外延缩小，其内容确定且明确，就是法律法规赋予查禁犯罪职责的工作人员。所以并不能说排除“查禁犯罪”以外职责获取的立功线索就是对司法解释的违背。其次，从目的解释角度理解，该情形主要是明确了对所谓“特殊人员”立功线索的规制。对于“特殊人员”立功线索的认定，《两高意见》的精神是从严把握，这符合社会生活的实际情况。“特殊人员”因为工作和职务关系对于立功信息的来源渠道、广泛程度及真实程度与社会一般公众具有较大的区别，尤其以曾经在各种执法岗位或者犯罪时在各种执法岗位上工作的人最具代表性，比如公安、检察、审判等司法机关以及工商、税务、海关、监察等行政执法机关工作人员。而一般的社会成员多是从日常生活、茶余饭后等生活行为中获得。在制定背景上，2009年该意见出台主要是针对实践中职务犯罪轻刑适用率偏高、情节认定标准模糊、程序规范不严密，导致职务犯罪案件处理失之于宽的问题。最后，从体系解释角度理解，因本人职务获取立功线索的情形，其职务范围应当与刑法、司法解释，尤其应当与《两高意见》中“职务”一词的范围相同。该意见明确“为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪”，所以职务的范围与按照刑法第八、九章定罪处罚职务范围相同。

第二、从法律制度设置角度来考量，立功制度本身应兼顾公正和功利两种价值取向。从理论基础上来看，功利主义和社会优先是立功制度的基础。因此，立功制度具有较强的功利性色彩，但是这种功利性是有边界的，否则功利性目的没有实现好，公正性已先被侵蚀。一般来说，强调公正可能囿于条框，显得机械，强调功利性虽然灵活，却丧失了法律稳定的特点。同样，对于立功制度如果过于强调公正，可能会损害犯罪分子主动改造的积极性，也可能不利于打击犯罪，导致法律僵化而不能发挥应有作用。但过分灵活，无原则的从宽处理，会导致从宽无边，失去法律的严肃性，故在司法实践中应当坚持灵活性和可行性的原则。如果人为限定“职责”范围，司法实践中有可能大量出现“从违法行为中获利”的有悖于司法原则的行为，也难于在一般社会成员与具有特定职务人员之间体现司法公正，且兼有鼓励“私自截留”利用职责获取立功线索，以待日后“东窗事发”换取从宽处罚的嫌疑。正因如此，《两高意见》在立功线索来源的公正和功利两种价值诉求间进行了内在的平衡。行为人的立功线索是否依职务便利条件而掌握，行为人是否有处理案件的法定义务，或是否有及时报告的法定义务是判断立功成立的必要条件。如果有义务及时处理或报告，检举揭发线索司法机关本可及时掌握，尽早处理的，但因行为人犯罪后才予以交待，人为推迟了案件的办理，且该检举行为又严重违背法定职责的，该立功行为毫无价值，不宜认定。

第三、从职务犯罪行为人的身份考量，本案立功线索是基于担任行政职务身份的便利获取的。任何职务犯罪行为人除了犯罪构成要件必备的法定身份以外，还有作为一般犯罪主体的非法定身份，对于具有特定身份的人基于非法定身份实施的行为，其身份对其进行刑法评价时不产生影响。所以，对于行使公权力、从事公务的人员应当严格区分立功线索获取是源自职务活动还是生活行为。具体到本案，被告人杨某某立功线索的来源是下属职员宣良的主动交代，宣良之所以交代是基于被告人是其主管领导，交代问题的本意是请求组织从轻处罚，而不是挪用公款后意在请求帮助补足亏空，这两种行为在性质上是完全不同的，也就是说杨某某的立功线索是基于其担任行政职务身份的便利获取的。依照《行政机关公务员处分条例》第二十条第（二）项“发生重大刑事案件、治安案件，不按规定报告处理的，给予记过、记大过处分，情节较重的，给予降级或者撤职处分，情节严重的，给予开除处分”。杨某某作为主管副镇长，其行为是违反行政法规的。杨某某在获取下属的犯罪行为以后应及时报告、移交司法机关处理，而不是在事发两年之后检举揭发来换取法律对自己从轻处罚。更何况杨某某的行为有可能涉嫌渎职犯罪。如果允许犯罪分子因自己的违法行为，甚至犯罪行为而构成立功，这显然有违我国刑法设定立功制度的立法目的，当然也是违背公平、公正原则的。

因此，本案一、二审法院不认定被告人杨某某具有立功情节是正确的。但是《两高意见》并非司法解释，不属于规范性法律文件，将其直接引用到裁判文书之中不符合裁判文书的制作要求和最高法院的相关规定，应当引为教训。

撰稿人    湖州市中级人民法院  王一辉

安吉县人民法院 孙国华 梁  赟

通讯编辑  浙江省高级人民法院  郑晓红

汪某受贿案

——国家出资企业的界定以及国家出资企业中国家工作人员的

身份、从事公务行为的认定

【裁判要旨】

一、企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。

二、经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。

三、在国有性质的招标代理机构中从事招投标代理业务的，属于“从事公务”。

【案例索引】

一审：浙江省温岭市人民法院（2011）台温刑初字第1307号（2011年5月27日）。

【案情】

公诉机关：浙江省温岭市人民检察院。

被告人：汪某，男，1977年10月3日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，原系台州市建设咨询有限公司招标代理部副经理。

温岭市人民法院经审理查明：2000年下半年，台州市建设规划局组建了台州市建设工程招标代理事务所。为了规避法律，建设规划局借用台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会的名义，分别出资60万元和40万元在工商部门进行注册登记。2002年3月，台州市建设规划局又决定撤销其所属的三家国有企业台州市建设工程造价咨询事务所、台州市建设工程监理有限公司和台州市建设工程招标代理事务所，合并成立台州市建设咨询有限公司。因登记注册等原因，台州市建设咨询有限公司仍由台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会共同挂名投资，虽工商登记上载明系有限责任公司，但实际系由被撤销的三家国有企业出资组建，并在台州市国有资产监督管理委员会作了登记备案。台州市建设咨询有限公司成立之后，台州市建设规划局将该公司作为该局的直属国有企业单位进行管理、考核。2000年8月，台州市建设规划局以干部身份将被告人汪某介绍到台州市建设工程监理有限公司工作。2009年7月13日，台州市建设咨询有限公司任命被告人汪某为该公司招标代理部副经理。2009年下半年，台州市建设咨询有限公司获得台州市图书馆工程（装饰）对外招投标代理业务，由被告人汪某具体负责。同年10月，黄官参挂靠的浙江飞耀建筑装饰工程有限公司中标，取得台州市图书馆装饰工程。为了感谢被告人汪某在招投标过程中给予的关照，黄官参先后两次送给汪某合计人民币80000元，汪某均予以收受。案发后，汪某亲属代为退缴赃款人民币80000元。

温岭市人民检察院指控被告人汪某犯受贿罪，向温岭市人民法院提起公诉。

被告人汪某对公诉机关起诉指控的犯罪事实无异议，但辩解其所在的公司是非国有企业，其只是被聘用的技术人员，并非是国有公司中从事公务的人员。汪某的辩护人提出，台州市建设咨询有限公司系台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会两个民间非营利性团体出资设立的非国有企业，是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，虽然台州市国资委对该公司进行了企业国有资产占有产权登记和台州市建设规划局对该公司的人事、财产有直接或间接的管理权，但该登记和管理都是违法的。根据相关的法律、法规、规章规定，依法设立的社会中介组织，不得与行政机关和其他国家机关存在行政隶属关系或其他利益关系，不能将违法行为合法化。且台州市建设规划局只对该公司主要责任人进行管理，对汪某这样的普通工作人员均实行企业自主管理。汪某所从事的招投标代理工作既不是受委派从事的公务，也不是其他依照法律从事的公务，而是一种技术服务工作。因此，汪某不是在国有公司中从事公务的人员，不应按受贿罪定罪处罚，归案后认罪态度较好，并能积极退清赃款，要求以非国家工作人员受贿罪，对其从轻处罚并适用缓刑。

【审判】

温岭市人民法院经审理认为，被告人汪某身为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物累计人民币80000元，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立。汪的辩护人就此提出的异议不能成立，不予采纳。汪某归案后供认犯罪事实，并积极退清赃款，依法可予从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以受贿罪，判处其有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产计人民币二万元；犯罪所得的人民币八万元予以没收，由扣押机关上交国库。

一审宣判后，检察机关没有提出抗诉，被告人汪某也未提起上诉，一审判决已生效。

【评析】

本案争议焦点有三：一是被告人汪某所在的台州市建设咨询有限公司是否为国有性质的公司；二是被告人汪某是否属于为国家出资企业中的国家工作人员；三是被告人汪某所从事的招投标代理工作可否认定为“从事公务”。

一、关于企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的情况下企业性质的认定

在审判中有两种不同意见：一种意见认为应认定为国有公司，理由是该公司的工商登记中虽载明为有限责任公司，出资人是两个协会，但从其实际出资人、公司的管理、考核主体、盈亏的分担以及在国资委登记备案的实际情况来看，公司实际是由台州建设规划局出资并管理的，故足以认定为国有性质的公司。另一种意见认为应认定为非国有公司，理由是根据法律、法规、规章的相关规定，招投标代理机构是社会中介组织，必须与行政机关脱钩，不应存在隶属关系或其他利益关系，且台州市建设咨询有限公司是两个民间团体出资注册成立，工商登记又明确为普通有限责任公司，不应确定为国有性质。

企业的性质与投资主体及资金来源密切相关，正常情况下，两者的性质往往都能对应。但实践中，也有为规避法律存在注册资金来源与实际出资不相符的情形。关于国家出资企业（包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司）的界定，最高人民法院、最高人民检察院2010年出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）第七条指出：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资，谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”。

本案被告人汪某所在的台州市建设咨询有限公司在工商登记的公司类型中虽为普通有限责任公司，且是台州市建筑业行业协会和台州市建设工程造价管理协会这两个社会团体出资组建，但有关证人证言、台州市建设规划局的相关文件、台州安信会计事务所和台州合一会计师事务所有限公司的验资报告、台州市建设咨询有限公司办公会议纪要、企业国有资产占有产权登记表等证据证实，台州市建设咨询有限公司的实际投资人是台州市建设规划局。为了规避法律等原因，台州市建设规划局借用两个协会之名进行注册登记，两个协会也从未行使过出资人权利。此外，该公司的负责人由台州市建设规划局任命，公司平时作为台州市建设规划局的直属企业予以管理、考核，公司的资产已作为国有资产向台州市国资委进行了登记备案。根据《两高意见》，从该公司的实际资金来源，人员管理，利益分配等多方面因素考虑，台州市建设咨询有限公司应认定为国家全额出资的国有独资公司，且为狭义上的“国有公司”。台州市建设规划局设立、管理台州市建设咨询有限公司上的违法行为并不能否定台州市建设咨询有限公司的国有性质。

二、关于国家出资企业中国家工作人员的认定

《两高意见》第六条指出：“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。”“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”“国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定。”本案在卷的干部介绍信、干部职工登记表、台州市建设咨询有限公司出具的证明等证实，台州市建设规划局于2000年8月以干部身份将被告人汪某介绍到台州市建设工程监理有限公司工作，事业单位工作人员工资变动核准表，证实台州市建设咨询有限公司、台州市建设规划局于2003年12月对被告人汪某的工资情况以干部的身份予以变动、核准，2009年汪某被台州市建设咨询有限公司任命为招标代理部副经理。综上可见，汪某系经台州市建设规划局推荐到该局所属的国有公司台州市建设工程监理有限公司工作，后因公司合并而成为国有公司台州市建设咨询有限公司的工作人员，后又被任命为招标代理部副经理，其虽在国有公司上班，但一直作为台州建设规划局的派出干部予以管理，故汪某国家工作人员的身份足以确认。

三、关于在国有性质的招标代理机构中从事招投标代理业务是否属于“从事公务”的认定

审判中也有两种意见：一种意见认为被告人汪某所从事的招投标委托代理工作是从事公务，理由是虽然招投标委托代理工作是社会中介的工作，但被告人汪某是受国有公司即台州市建设咨询有限公司指派而从事的工作，体现的是该公司的意志，维护的是该公司的合法权益，应认定为执行公司指派的职务活动，即公务活动。另一种意见认为被告人汪某所从事的招投标委托代理工作不是从事公务，理由是台州市建设咨询有限公司是从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，而招标代理又只是一项业务，不是公务，不具有组织、领导、管理、监督等性质。被告人汪某所从事的招投标代理工作，既不是受委派从事的公务，也不是其他依照法律从事的公务，而是一种技术性服务活动。我们认为，被告人汪某从事招投标代理的行为属于“从事公务”，具体理由如下：第一、依照《招标投标法》第十三条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织，但对其投资设立主体该法并无禁止性规定。换言之，招标代理机构也完全可以是国有性质，如国有公司企业出资设立。而如上分析，台州市建设咨询有限公司实为国有性质的公司。那种认为社会中介机构不得是国有性质的观点是偏颇的。第二、对于如何理解“从事公务”，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案被告人汪某作为国有性质招投标代理机构的招标代理部副经理，代表公司具体负责招投标代理事务，对招投标的项目和内容具有组织、监督、管理等职责，其并非从事纯粹的劳务活动或技术服务工作，其行使的招投标代理行为属于依法代表国有公司履行组织、监督、管理的职责，依法应认定为“从事公务”的行为。第三、被告人汪某代理招投标的业主是台州图书馆，其履行的代理行为事关国家和公共利益。

综上，我们认为本案被告人汪某的身份符合《刑法》第九十三条第二款的规定，应“以国家工作人员论”，其利用职务上的便利，收取他人财物计人民币80000元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。

撰稿人   温岭市人民法院      应荣辉

　   台州市中级人民法院  程小国

通讯编辑  浙江省高级人民法院  郑晓红

民事

秦某某诉许某某劳动合同纠纷案

——企业被吊销营业执照并注销登记后，职工能否主张双倍工资

【裁判要旨】

用人单位在经营过程中被吊销营业执照并注销工商登记，其出资人应被列为诉讼当事人，承担相应的用工责任。但已入职员工请求出资人支付在用人单位被注销后应签订而未签订书面劳动合同的二倍工资的，不能予以支持。

【案例索引】

一审：浙江省余姚市人民法院（2011）甬余民初字第2567号（2012年2月20日）

二审：浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬民一终字第274号（2011年5月23日）

【案情】

上诉人（原审被告）：许某某。

被上诉人（原审原告）：秦某某。

秦某某（劳动者）于2010年10月6日到许某某（用人单位负责人）开办的余姚市万阳五金塑料厂上班，双方一直未签订劳动合同。同年11月12日，余姚市万阳五金塑料厂因未参加2009年度个体验换照被吊销执照，并被注销工商登记。2011年8月17日，因工资发放问题，秦某某与许某某产生纷争，秦某某离开余姚市万阳五金塑料厂，并向余姚市劳动仲裁委员会提起仲裁，但该委决定不予受理。

2011年10月27日，秦某某向浙江省余姚市人民法院提起诉讼。秦某某在一审中诉称：自进厂以来，许某某拖延不与其签订劳动合同，其因厂里一直要扣留工资作押金而与许某某发生争执。因余姚市劳动争议仲裁委员会不受理此案，故向一审法院起诉，请求：1.许某某支付秦某某2010年11月份至2011年8月份没签劳动合同的双倍工资24981.80元；2.许某某支付秦某某解除劳动关系的经济补偿金2498.18元。

许某某在一审中辩称：1.许某某开办的个体工商户已于2010年11月12日被注销，没有用工主体资格，秦某某与许某某之间不是劳动关系；2.依照法律规定，试用期有一个月，因秦某某到许某某处工作一个月零六天后，许某某开办的个体工商户被注销，秦某某要求双倍工资的另一倍及经济补偿金没有法律依据；3.所扣押金是许某某为了挽留员工的无奈之举，在秦某某表示不要做之后，已经结清工资并退还了押金。请求驳回秦某某的诉讼请求。

【审判】

余姚市人民法院经审理认为：依照法律规定，用人单位应自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。因秦某某进入许某某开办的余姚市万阳五金塑料厂时，该厂具有用工主体资格，后虽于2010年11月12日被吊销营业执照并被注销，但有关责任在于许某某，与秦某某无涉，故许某某仍应承担因未签订劳动合同而产生的法律责任。秦某某要求支付双倍工资另一倍的主张，对其合理部分，予以支持。根据秦某某的主张及查明的工资实际发放情况等，经计算，双倍工资的另一倍为19716.55元。因秦某某并未提供相应的证据证明系许某某辞退秦某某，故对秦某某要求许某某支付解除劳动关系的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。许某某要求秦某某返还多付的1200元，但未提起反诉，可另行主张。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、许某某支付秦某某双倍工资的另一倍19716.55元，款限于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回秦某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由许某某负担。

宣判后，许某某不服，提出上诉。浙江省宁波市中级人民法院审理后认为：《劳动合同法》规定用人单位向劳动者支付双倍工资的前提是指用人单位与劳动者之间存在合法的劳动合同关系，用人单位应签订书面劳动合同而未签订的情形下需承担的法律责任。被上诉人于2010年10月6日到上诉人开办的工厂上班，但双方一直未签订书面劳动合同，故自2010年11月6日起，上诉人应向被上诉人支付双倍工资。《劳动合同法》第二条规定，与劳动者建立劳动关系的用人单位应具备合法经营资格，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。本案的上诉人在与被上诉人建立劳动关系一个月零七天后即被吊销营业执照，并被注销。尽管其经营活动没有停止，但上诉人因已不具备合法的经营资格而不再是合法的用人单位，已不能构成劳动法意义上的用人单位，其与被上诉人之间的关系不再是劳动合同关系。按照《劳动法》第十八条之规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。这意味着，即便上诉人与被上诉人之间在建立劳动关系之时就已签订了劳动合同，该份劳动合同亦会在上诉人被吊销营业执照后，因其主体不合格而导致无效。另按照《劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金。该条文已明确列举了不具备合法经营资格的用人单位应承担的支付范围，并不包括双倍工资。因此，本案的双方当事人虽未签订书面劳动合同，但因上诉人开办的企业已于2010年11月12日被吊销营业执照，虽仍继续经营但其已不具备合法的用工主体资格，故被上诉人要求上诉人支付自2010年11月13日起因未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍的理由，缺乏依据。综上，上诉人的部分上诉理由成立，法院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。因被上诉人在2010年10月16日至2010年11月15日期间实得工资2008元，经核算，其在2010年11月6日至2010年11月12日期间可得的双倍工资的另一倍为468.53元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、第九十三条之规定，判决：一、撤销浙江省余姚市人民法院（2011）甬余民初字第2567号民事判决；二、许某某支付秦某某在2010年11月6日至2010年11月12日期间的双倍工资的另一倍468.53元，款项于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回秦某某的其他诉讼请求。

【评析】

本案中，争议的焦点在于用人单位失去合法的经营资格之后，之前与其形成事实劳动关系的劳动者能否主张未签书面劳动合同的双倍工资的另一倍？

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条明确规定：劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。那么许某某作为余姚市万阳五金塑料厂的出资人，其需承担的责任中是否包括未签书面劳动合同的双倍工资给付责任？这在当前的劳动法律法规体系中尚无明确规定，理论上也有分歧。

一种观点认为，用人单位应承担劳动法意义上的所有责任。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，在审判实践中应依据其实质要件判别是否构成用人单位；其次，非法用工的主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但违法行为不应影响到其民事行为的效力，两者应予区分；第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因违法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护①。

另一种观点认为，用人单位丧失合法经营资格后，其出资人只需承担现行法律法规规定的部分用工责任，但不包括二倍工资法律责任。首先，不具备合法经营资格的用人单位不属于《劳动合同法》第二条规定的“合法的用人单位”，且根据《劳动合同法》第二十六条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，不具备合法经营资格的用人单位与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定亦属于无效合同②；其次，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人直接承担法律责任，即其行为只能视为出资人的行为。出资人系自然人，自然人不能成为双倍工资的责任主体。最后，《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”上述责任选项中未包括二倍工资。

我们同意第二种观点，即不具备合法经营资格的用人单位在实质上已丧失了劳动法意义上的主体资格，其与劳动者订立的劳动合同属于无效合同，尽管法律规定了出资人作为诉讼当事人，按照现行法律规定仍需承担一定范畴内的用工责任，但非全部。

一、合法用人单位的界定

《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”根据该规定，用人单位是一种组织，领取营业执照或者在相关部门登记是其成为合法用人单位的必要前提。

二、无效劳动合同的法律后果

合法有效的劳动合同应该具备的基本要件有合同主体合格、合同内容合法、意思表示真实、合同形式合法、订立程序合法。由于不具备合法经营资格的用人单位违反了《劳动合同法》及有关法律的订立主体的强制性规定，所订立的劳动合同应属无效劳动合同。但对于无效劳动合同劳动者已经付出劳动履行的部分，不同于民事合同适用无效合同返还财产、恢复原状的处理方式。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“劳动合同被确认无效后，用人单位对劳动者付出的劳动，一般可参照本单位同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬。根据《劳动法》第九十七条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”由上可知，现行法律并未免除不具备经营资格的用人单位的法律责任，而是比照劳动法律法规中合法用工主体责任，选择性地规定了相应的责任范围。

三、未签订书面劳动合同的责任归属

书面劳动合同是明晰劳动关系双方权利义务的强有力证据。未签订书面劳动合同的二倍工资的罚则是《劳动合同法》的一项重要制度，这样一个惩罚性的赔偿制度，用于惩罚用人单位的违法行为，同时也是督促用人单位尽快依法与劳动者签订劳动合同，从而保护作为弱者一方的劳动者的合法权益，维护劳动关系的和谐稳定。为此，双倍工资罚则是一项法律责任，而非劳动报酬。双倍工资条款是一种手段性规定，是一种倒逼机制，意在促使当事人（主要是用人单位）遵守立法对劳动合同形式的强制性规定。无论是从立法宗旨或者从司法实践经验来看，劳动法对劳动合同书面形式的要求，其根本目的应当是基于保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，作为证明劳动关系存在即合同具有真实内容的证据。故未订立书面劳动合同双倍工资的责任规则的适用应与上述之目的相契合，即在劳动者提出订立书面劳动合同后，用人单位不愿意订立或者用人单位故意逃避签订责任的情形下严格适用。《劳动合同法实施条例》第6条规定：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”该条文赋予了用人单位及时补救的权利，在为用人单位创设一个可积极作为的免责事由的同时，亦明确了用人单位的举证责任范围，只是该告知义务的形式比较苛刻，必须是书面通知。

综上，就本案而言，许某某应当向秦某某支付双倍工资的另一倍，但承担的时间范围要依法界定。

第一，从劳动法的价值目标和本质、劳动者的弱者地位和社会现实以及劳动立法的比较来看，劳动合同的书面形式只是劳动关系存在的证明，并非劳动关系的成立或者生效要件。换言之，本案的争议焦点并非是劳动关系的确认问题，尽管没有书面劳动合同，双方之间的事实劳动关系已不可否认，即使余姚市万阳万金塑料厂在招用秦某某之后，及时与之签订了书面的劳动合同，但在一个月零七天后，其因被注销丧失合法的经营主体资格，依照《劳动法》第十八条之规定“无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。”双方之间的劳动合同最终归于无效，许某某作为出资人，应该按照无效合同的后果承担相应的法律责任。

第二，许某某开办的余姚市万阳五金塑料厂在被吊销并注销后即丧失了合法的经营资格，亦丧失了成为合法用人单位的主体资格。在此有必要对吊销营业执照和注销登记做一解释说明。吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚。对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡。而注销登记是以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡。虽然两者的结果相同，但原因和过程不尽相同。余姚市万阳五金塑料厂被吊销的原因系未按时参加工商年检，后果是其丧失了合法的经营资格。该事件发生在秦某某入职后一个月零七天，如若许某某想恶意逃避支付二倍工资的责任，最佳的时间选择应该是在秦某某入职后一个月之内，这就从侧面说明出资人许某某并不存在恶意逃避用工责任的主观意识。再结合该厂其他劳动者均有书面合同的情形，可知许某某未及时与秦某某签订书面劳动合同有过失但并非故意。

第三，签订书面劳动合同，是双方当事人共同的义务，其目的是为了稳定劳资关系，用人单位和劳动者均是和谐劳动关系的受益人。从理性角度思考，用人单位需要良好的创业、经营环境，劳动者更需要稳定的就业环境。二倍工资责任作为一项惩罚性的民事赔偿责任，应该区分过错，合理适用。所以，二审法院充分考虑到未签订书面劳动合同的举证责任和责任归属，认定余姚市万阳五金塑料厂在其被吊销之前作为合法的经营主体，在法定的时间内应与秦某某签订书面劳动合同，故许某某应当承担秦某某入职一个月后的次日起到余姚市万阳五金塑料厂被吊销之日止（共七天）的二倍工资另一倍的给付责任。

最后，劳动合同被确认无效后，劳动者的合法权益并未失去保护。按照《劳动合同法》第二十八条的规定，劳动合同被确认无效后，如果劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如果是用人单位的原因导致劳动合同无效的，对劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。如前文所述，该法第九十三条进一步作出了具体规定。据此，不具备合法经营资格的用人单位除了承担相应的行政处罚外，亦不能免除其用工责任，但是用工责任的范围应限于《劳动合同法》第九十三条所列举的劳动报酬、经济补偿、赔偿金及损失赔偿，不宜作扩大解释。

撰稿人   宁波市中级人民法院  梅亚琴

通讯编辑 浙江省高级人民法院  沈  妙

① 王林清：《劳动争议热点问题司法实务指引》，人民法院出版社2010年版，第35页。

② 信春鹰：《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年版，第322页。

建德市金太阳假日宾馆有限公司破产重整案

——积极探索执行程序与破产重整衔接审判新机制

【裁判要旨】

一、人民法院在执行中，应注重执行程序与破产程序的衔接工作，对“不能清偿到期债务”的企业法人，尽量疏导当事人按破产程序予以“一揽子”解决，畅通破产案件受理渠道。

二、充分发挥债权人会议的作用，实现当事人意思自治，平衡各方利益。

三、探索破产案件简易化审理，为破产审判提速增效。

四、借助社会各方力量，破解破产案件中的一些社会性难题，以求得破产案件顺利审结。

【案例索引】

建德市人民法院（2012）杭建商破字第2号（2012年2月7日）

【案情】

申请人：建德市新安江股份经济合作社（以下简称新安江合作社）。

被申请人：建德市金太阳假日宾馆有限公司（以下简称金太阳公司）。

金太阳公司成立于2006年1月6日，注册资本666万元，由汪裕、郑静华共同投资，持股比例分别为75.5105%和24.4895%。该公司主要从事住宿、公共浴室、大型餐饮等业务，其营业场所系租赁建德市新安江股份经济合作社所有的位于建德市新安江街道政法路2号的楼宇。

由于公司实际控制人汪裕在其他项目上的过度扩张，导致汪裕本人以及金太阳公司发生巨额债务。表现在公司出现拖欠职工工资、房屋租金等债务。据金太阳公司提供的财务报表反映，至2011年10月，公司累计亏损6371749.72元。

2012年1月19日，申请人新安江合作社以被申请人金太阳公司不能清偿到期债务为由，向建德市人民法院申请对金太阳公司进行破产重整。法院于次日通知了被申请人金太阳公司。被申请人金太阳公司在法定期间内未提出异议。

建德法院经审理认为，据被申请人金太阳公司提供的财务报表反映，该公司累计亏损总额已达6371749.72元，不能清偿到期债务明显。申请人新安江合作社提出对被申请人金太阳公司进行破产重整，符合法律规定。故于2012年2月7日裁定受理新安江合作社对金太阳公司的破产重整申请；同时指定浙江天平会计师事务所有限公司为金太阳公司管理人。

【审理】

金太阳公司破产案涉及债权人众多，破产案对社会稳定影响较大。建德法院为顺利审结此案，精心组织，指派具有丰富破产审判经验的资深审判员负责审理。经对企业债权债务梳理、市场发展前景分析、投资意向初步调查等前期工作，建德法院确定了“实行简易审理、寻求司法重整、促进继续发展”的工作思路，希望通过破产重整程序挽救企业，努力实现多方共赢。2012年3月27日，建德法院主持召开了金太阳公司第一次债权人会议。对债权进行了初步核查，表决通过了管理人制作的金太阳公司破产财产管理方案、管理人报酬及中介机构费用方案。选定了金太阳公司债权人委员会。

此后，法院以及管理人开始对重整投资人进行遴选。遴选采用重整投资意向人公开申报、分别审核的方式进行。2012年6月7日，金太阳公司第二次债权人会议如期举行。债权人会议对管理人提出的重整计划草案进行审议，并分职工工资及相关债权组、税款组、全额清偿的普通债权组、一般普通债权人组、出资人组等五组进行分组表决。该重整计划获得各组高票通过。管理人就重整计划提请建德法院裁定批准。建德法院经审查认为，管理人提交的金太阳公司重整计划草案充分考虑各方当事人的利益；投资人已将清偿债务款项全额汇入管理人银行帐户内，保证了重整计划的实施；第二次债权人会议对重整计划亦已表决通过。因此，管理人提出批准重整计划的申请符合法律规定，于2012年6月8日裁定批准了金太阳公司重整计划，并终止金太阳公司重整程序。该案的审理用时仅4个月，取得了明显成效。而且，据了解，该案是我省采用破产简易审方式审结的第一案。建德法院的具体工作主要有以下几个方面：

一、执行与破产相衔接，实现平稳过渡

自2010年起，建德法院受理以金太阳公司为被执行人的执行案件共9件，尚未履行的债务总额高达800余万元。

建德法院执行局在执行以金太阳公司为被执行人的案件中，采取了冻结公司银行存款、提取公司营业收入、搜查、责令提交企业财务账册资料等措施，可谓措施穷尽，但收效甚微。执行局经初步审查，认为该公司已经具备了《中华人民共和国破产法》（以下简称企业破产法）第二条规定的破产重整的条件。在执行过程中，执行干警曾考虑过采用执行清算的方法解决债务纠纷；但由于该公司系租赁他人房产进行经营，主要财产如果与房屋分离处置，将大大贬值，对债权人和债务人均不利，效果很差。而且，执行过程中曾有不少案外人表示愿意接盘经营。为此，执行局与该院民二庭进行了多次会商，最终商定对金太阳公司进行破产重整。经疏导，金太阳公司的主要债权人新安江合作社向建德法院提出申请，要求对金太阳公司进行司法重整。

由于执行阶段的工作到位，破产立案后不久，管理人顺利接管了企业。

二、依法审定债权，稳定债权人情绪

管理人严格按照法律规定审核债权。债权人申报的债权为人民币3756万余元；经管理人审核认定的债权共82笔计人民币2608万余元，其中，职工工资及相关债权1笔计44万余元、税收债权1笔计30万余元、普通债权80笔计2577万余元。

审定过程中，部分债权人情绪不稳定，建德法院及管理人做了大量的解释疏导工作，赢得了他们的认同。

三、多方联动策划，推动破产重整

在建德法院执行以金太阳公司为被执行人的案件中，曾经有案外人想整体买受金太阳公司进行经营。破产受理后，建德法院敏锐地捕捉到这一信息，加之金太阳公司地处闹市区，非常适宜进行商业项目，故确定了重整金太阳公司的办案思路。为此，建德法院与当地政府、债权人、意向投资人、管理人进行了适度的沟通，经多方联络，最终确定了对金太阳公司进行重整的大方向。

四、审慎选定重整投资人，确保重整一次成功

重整能否取得成功，投资人极为重要。为此，建德法院对投资人进行了细致的遴选工作。采取申报→粗选→调查→审定→报债权人会议讨论决定等程序进行筛选。先由有投资意向的单位或个人分别就重整投资款数额、营业投资款数额、吸收原企业员工人数、重整后的营业额、税收、利润以及重整投资款来源等主要事项提出各自的方案。法院和管理人选定其中申报的重整投资条件相对较好的前五位为考察对象。接下来由法院和管理人对该五家意向投资人进行资信调查，主要是对该五家重整投资意向人的实力进行调查：一是调查工商登记资料，了解该公司的基本情况；二是调查该五家单位有无涉诉情况，是否是信用黑名单企业。通过资信调查，法院及管理人最终确定其中重整投资条件相对较好的前三位为预选对象。然后，法院和管理人就该三家重整投资意向人分别征询新安江街道、债委会的意见。在没有反对意见的情况下，法院和管理人在三家重整投资意向人之间公开各自的重整投资条件以及考察情况，并告知三家重整投资意向人必须在第二次债权人会议前将所承诺的重整投资款打入管理人的账户，否则，视为放弃参与重整的机会；最终谁家获得重整投资权利由金太阳公司第二次债权人会议讨论决定。会前，三家重整投资意向人中，只有报价最高的建德市新东方商务大酒店的投资人方志惠将承诺的重整投资款人民币1000万元打入管理人账户。

五、落实重整计划，投资人顺利接管债务人财产

第二次债权人会议一致通过了管理人提出的重整计划。建德法院于2012年6月8日裁定批准了金太阳公司重整计划，并终止金太阳公司重整程序。重整投资人方志惠接收债务人金太阳公司资产和财务资料、企业档案。建德法院裁定将金太阳公司的股权零价转让给方志惠。现投资人开始着手对金太阳宾馆进行装修，预计投入人民币1500万元，力争在今年国庆长假前开张营业。

【评析】

该案审理中的一些做法，值得借鉴。

一、借助社会各方力量，破解破产审判难题

破产案件审理是个系统工程，涉及社会方方面面，比如职工稳定、社会稳定、产业政策等诸多方面问题，还需依靠党委领导、政府支持以及社会各界的配合方能顺利解决。最高人民法院《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》也要求“人民法院审理企业破产案件，一定要坚持在当地党委的领导下，充分发挥地方政府建立的风险预警机制、联动机制、资金保障机制等协调机制的作用，努力配合政府做好企业破产案件中的维稳工作。”虽然企业破产审判应走市场化的道路，由司法主导，政府不应作过多干预。但在现有的社会保障制度等与市场经济相配套的制度措施还不健全和完善的情况下，对于企业破产所带来的各种经济社会问题，政府需要适当介入。企业破产需要党委、政府履行三大基本职责：维护破产秩序、提供社会保障和政策支持。因此，建德法院在破产案件审理中，主动寻求党委的领导和政府支持，在破产法律框架内，正确适用法律，充分运用党委和政府手中的各种优势资源，妥善处理疑难问题；确保破产审判得以顺利进行，为实现法律效果和社会效果的有机统一打下坚实的基础。

二、注重执行与破产的衔接，畅通破产案件受理渠道

任何一家企业的倒闭，都有一个由量变到质变的过程。危机之初，体现在人民法院的往往是个案的诉讼和执行，然后逐渐演化为批案的诉讼和执行。执行部门对被执行企业是否达到不能清偿到期债务之状况，应有前瞻之判断，不能就案办案、机械执行，否则会造成先诉的债权人全额得到清偿或大部分得到清偿、而后诉的债权人分文不能清偿的不公平现象。对不能清偿到期债务的企业法人应尽量采取破产清算的手段予以一揽子彻底解决。建德法院对这种现象关注较早。为加强执行与破产程序的衔接，2011年建德法院先后制定了《关于做好执行程序与破产程序衔接工作的通知》、《执行资不抵债企业处置办法》。为完成二种不同程序的对接，建德法院的具体作法：①先由执行部门针对债务人的具体情况进行甄别，对于所涉案件数量较多、各类债权人之间矛盾易激化的企业，责令其提交财务报表，以初步确定其总体资产及负债情况；②经初步审查，认定企业可能具备破产原因的，执行部门与审判业务庭进行会商，对企业是否可进入破产程序作进一步的审查；③对经会商后确定符合破产案件受理条件的，执行部门制定破产案件受理前的留守方案，确定留守人员，向政府劳动保障、企业管理等相关部门通报情况，责令留守人员看管好企业资产，及时保全企业的财务帐册，委托有关部门进行破产前审计；④破产案件受理前，执行部门对债务人少量的、不宜长期保存的且不影响整体资产处置的零星资产进行公开处置，以解决在执行留守方案过程中所产生的相应费用；⑤对债务人或债权人做好分析、引导工作，提出破产清算、重整或和解申请。

建德法院执行局在执行以金太阳公司为被执行人的一系列案件中，发现金太阳公司已达到不能清偿到期债务之境地，根据制度要求，执行局及时与专门负责审理破产案件的民二庭进行了会商，确定了设法对金太阳公司进行破产重整的处置方案。在确定对金太阳公司进行破产重整的同时，共同做好执行程序与破产程序的衔接，为重整顺利进行创造了有利条件。一是及时采取措施对公司财产、财务账册等进行了保全，保护了企业核心资产。二是与当地街道办协调，由街道办垫付职工工资，稳定职工情绪。三是引导主要债权人向法院提出破产重整申请。

三、发挥债权人会议作用，平衡各方利益促共赢

债权人会议是破产程序中全体债权人的意思表示机构，其通过对破产程序中重大事项的决定和对破产程序的监督来维护债权人的权益①。债权人会议在破产程序中具有独立的法律地位。对内它负责协调、平衡债权人之间的利益关系，形成债权人的共同意志；对外通过参与和监督破产程序，维护全体债权人的利益。因此，债权人会议在破产程序中具有不可替代的重要作用。建德法院在审理金太阳公司重整案件中，遇到了一个难题。债权人之一的新安江合作社是金太阳公司经营场地的出租人，其与金太阳公司之楼宇租赁合同的期限为20年，当初约定的租金明显低于现行市场价。合同至今只履行了6年，如果破产清算，新安江合作社可以收回楼宇重新招租，租金必然提升，即使目前尚欠的租金分文收不回来，损失也可以从重新招租的租金中得以弥补。所以，新安江合作社一度不同意重整。法院出于维护社会稳定之大局出发，要求新安江合作社同意重整。新安江合作社认同法院保护大局利益的做法，愿意牺牲部分利益换得社会稳定。但是，新安江合作社提出一个前提条件，就是金太阳公司尚欠新安江合作社5104018.48元普通债权必须得到全额清偿。由于金太阳公司是租赁新安江合作社房产进行经营的，如果破产清算，金太阳公司的财产将大大地贬值，即使在金太阳公司装修资产不被拆除、按现状维持其使用功能的前提下，变卖所得资产总额也只有人民币1916451.29元，而重整可供分配的资产达1000万元。管理人进行了测算，如果破产清算，普通债权的清偿率为0.96%；而重整，即使新安江合作社5104018.48元普通债权给予全额清偿，其余普通债权的清偿率也能够达到13.05%。按照企业破产法的规定，普通债权应一视同仁，但重整的确对债权人更有利。这是一对矛盾。建德法院决定把这个难题在债权人会议上提出来，把两种方案提交第二次债权人会议表决：是破产清算还是重整？最后，债权人一致选择了重整，难题迎刃而解。

四、实行简易审理，为破产审判提速增效

企业法人在参与市场竞争时，不仅要严格遵循市场准入规则，也要严格遵循市场退出规则。而现实生活中，有大量的企业法人因各种原因停止运营后并未依法清算清理。对处于“休克”状态的企业的处置，大多数法院喜欢采用执行清算的方式而不喜欢采用破产清算的方式。《企业破产法》并未真正发挥其作用。其中一个重要原因就是法律所规定的破产清算程序太繁琐、太复杂。而破产重整更是运行成本高，程序复杂的制度。为了破解这一难题，实务界提出了破产简易审理的讨论。省高院今年也提出了“市场导向、司法主导、简易审理、执破结合”的破产审判工作要求。建德法院在上级法院的支持和指导下，就企业破产案件审理中与管理人、债权人沟通以及如何解决破产审判的程序繁杂、诉讼时间过长等问题开展了调研，决定对破产财产数额较小、债权人较少、债权债务关系清晰的破产案件，在《企业破产法》规定的框架内探索简易审理程序。在金太阳公司破产重整案件的审理中，尝试采用简易审理机制：一是实行独任审理，指派具有丰富破产审判经验的法官担任承办人。二是在合法前提下缩短审理期间，简化债权申报、重整方案制作等程序，提高审判工作效率。三是鉴于破产管理人在杭州，来回建德，费时费力费钱的情况，法院建议管理人将债权债务核查清理等辅助性工作委托给企业所在地律师事务所处理，减少破产管理人往返造成审理时间的延长及破产费用的增加。此外，管理人费用按照最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》减半收取，减少案件诉讼成本，最大限度保护债权人利益。

通过各方的努力，金太阳公司重整案在短短的四个月即取得成功，其中，执行与破产衔接机制和破产简易审理机制功不可没！

撰稿人    建德市人民法院     沈小明

通讯编辑  浙江省高级人民法院 王雄飞

① 蒋黔贵主编《中华人民共和国企业破产法释义》，中国市场出版社，2006年第1版，第159页。